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反壟斷中的企業合并控制政策

發布時間:2018年4月11日 長沙公司收購律師  
 
 自1890年美國頒布《謝爾曼反托拉斯法》以來,企業合并一直是現代反壟斷法規制的重點。反觀一個多世紀主要發達國家反壟斷的立法和司法實踐,不難發現,在對待企業合并的問題上,各國干預的程度盡管有所不同,但均無一例外地依本國情況適時地采取了一種嚴厲與寬容相結合的控制政策。我國目前正在醞釀制定《反壟斷法》,企業合并顯然也是這一立法所不容回避的一個重大問題。認真研究發達國家反壟斷立法和司法實踐中的企業合并控制政策,并在此基礎上確立我國對企業合并問題的應有態度,這對我國反壟斷法的順利出臺乃至未來的反壟斷實踐,無疑是大有裨益的。本方擬就此問題作些探討。
  一、企業合并的兩面性與企業合并控制政策的嚴厲和寬容在反壟斷法領域,企業合并的含義較寬。在美國,它泛指一個企業取得其他企業的財產或股份的情況;有的國家如德國、日本甚至將其外延擴展至能使一個企業直接或間接地對其他企業發生支配性影響的所有聯合方式。顯然,反壟斷法意義上的企業合并包括但又不限于企業法或公司法意義上的新設合并和吸收合并。企業合并有橫向合并、垂直合并和混合合并之分。一般而言,橫向合并是指因生產或銷售同類產品,或者提供同種服務而處于相互直接競爭中的企業之間的合并。垂直合并是指同一產業中處于不同階段而實際上有買賣關系的企業之間的合并,亦即某種產品的賣方和買方之間的合并;旌虾喜⑹侵讣炔淮嬖诟偁庩P系,也不存在買賣關系的企業之間的合并。
  企業合并必定會對社會經濟產生一定的影響。對此,中外學者已有不少論述。盡管人們在這方面的具體認識存有差異,但企業合并對社會具有積極作用和消極作用的兩面性則是毋庸置疑的。即使是極力倡導企業合并的芝加哥學派的代表人物波斯納也承認,企業合并有效益型和非效益型之分(注:張乃根:《經濟學分析法學》,上海三聯書店1995年版,第231-232頁。)。企業合并對社會經濟的積極作用有多方面的表現。其中尤為明顯的表現是,首先,企業合并使存量資產及生產要素得以調整或重新組合,可以實現資源的優化配置,促進產業結構、產品結構和企業結構的合理化和均衡化。其次,企業合并使企業的規模得以擴大,從而可以實現規模經濟。析言之,橫向合并使集中使用日常行政開支和統一行使行政職能,以及通過較細的勞動分工提高工人的生產熟練程度、降低對員工的培訓費用、減少廢品、縮短單位產品的生產時間等成為可能;垂直合并使供應、銷售和生產環節得到更好的調整和配合,從而可以使產品流轉的中間環節及交易成本縮減;混合合并使多樣化的綜合生產經營成為可能,從而可以分散經營風險,并在市場變化時以較低的成本實現生產經營重點的轉移。這就表明,橫向合并、垂直合并以及混合合并,均可產生一定的規模優勢。其三,企業合并還可以減輕過度的企業破產給社會帶來的壓力。從根本上講,市場經濟是充滿競爭的經濟,競爭的結果是優勝劣汰,因此,企業破產原本是市場經濟正常的和必然的現象。但過度的企業破產又會引發嚴重失業及社會的不穩定等眾多的社會問題。允許優勢企業對那些出于社會整體利益的考慮而不宜進入破產清算程序的破產企業進行合并,無疑是一種較為妥貼的處理辦法。  

 
  企業合并對社會經濟的消極作用主要體現在其對競爭的不利影響方面。在企業合并的諸形式中,橫向合并對競爭可能產生的有害影響最為明顯,因為橫向合并的結果是直接減少甚至完全消滅市場上的競爭者;當市場上的競爭者數目過少,以致于市場的集中度過高的時候,市場的有效競爭就會受到威脅。(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,法律出版社1996年版,第9頁。)垂直合并和混合合并由于不會直接減少或消滅市場上的競爭者,從而提高市場的集中度,因此不會對競爭產生過大的影響。但是,過度的垂直合并和混合合并也會產生阻卻潛在競爭者進入合并各方所在市場、排擠合并各方的既有競爭者等限制競爭的效果。這就意味著,橫向合并、垂直合并和混合合并都可以產生一定的規模優勢從而實現規模經濟,但同時也都隱含著形成或加強市場支配地位從而有礙競爭正常開展或者說形成壟斷的可能性。
  企業合并的兩面性決定了對企業合并實行嚴厲和寬容相結合的控制政策的合理性和必然性,是對企業合并實行嚴厲和寬容相結合的控制政策的經濟學和哲學基礎。在反壟斷法領域,企業合并控制政策的嚴厲,意味著嚴格控制甚至禁止可能形成或加強市場支配地位的壟斷性企業合并;企業合并控制政策的寬容,意味著允許甚至推動效益性企業合并。具體到反壟斷立法上,是要求合理地界定壟斷性企業合并和效益性企業合并,并明確其各自的政策取向;在反壟斷司法實踐中,則要求對具體的企業合并情形進行經濟分析,在比較、權衡其效益和反競爭效果的基礎上,確定對其實行嚴厲或寬容的控制政策及法律措施。顯然,企業合并的嚴厲和寬容相結合的控制政策,體現的是一種對企業合并避害揚利的精神。
  二、主要發達國家企業合并控制政策的嚴厲與寬容之立法和實踐在現代反壟斷法史上,企業合并的法律規制濫觴于19世紀末、20世紀初的美國。美國這一時期形成并在日后發展起來的企業合并控制思想,極大地影響了后世主要市場經濟國家的反壟斷法。除美國反壟斷法外,對世界各國有著深刻影響的,還有德國和日本的反壟斷法(注:曹士兵:《反壟斷法研究》,法律出版社1996年版,第36頁。)。為此,研究反壟斷法中企業合并控制的嚴厲與寬容政策,有必要考察這三國反壟斷法中的相關規定及其實踐。
 。ㄒ唬┟绹牧⒎ê蛯嵺`美國控制企業合并的立法由制定法和判例法兩大部分組成。其中制定法主要包括1890年的《謝爾曼反托拉斯法》和1914年的《克萊頓法》第7條(曾于1950年、1976年和1980年作過重大修改)。此外,司法部1968年、1982年、1984年發布的企業合并指南,以及司法部和聯邦貿易委員會于1992年聯合發布的企業橫向合并指南盡管不具有法律的拘束力,但也體現了美國司法實踐中的企業合并控制政策。  

 
  如果以企業合并控制嚴厲或寬容程度的不同為標準,則美國控制企業合并的立法和實踐可大致劃分為20世紀八十年代以前和以后兩個時期。
  1.20世紀80年代以前的立法和實踐20世紀80年代以前,美國推行的是一種較為嚴厲的企業合并控制政策。在這一時期,企業合并的兩面性雖然也得到了承認,但企業合并對競爭的不利影響卻被突出地予以強調。在企業合并控制政策的嚴厲與寬容之間,立法和司法實踐關注的重點是前者。這種嚴厲的企業合并控制政策取向,至少體現在以下幾方面:
  首先,制定法對企業合并實行嚴格控制。1890年的《謝爾曼反托拉斯法》第1條和第2條措詞嚴厲,似乎任何合同或者聯合都得被禁止(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第32頁。)。1914年的《克萊頓法》是對《謝爾曼反托拉斯法》的補充。它擴大了《謝爾曼反托拉斯法》的適用范圍,使實際上尚未對競爭產生損害,但可以合理預見將產生損害的違法行為也能得到遏制!犊巳R頓法》第7條經1950年的《塞勒一克弗維爾法》修正后,使取得財產的企業合并與《克萊頓法》規定的取得股份的企業合并一樣受到禁止,經1976年《哈特一司各特一羅迪諾法》的修正,增加了大企業合并前的申報制度;經1980年的《反壟斷程序修訂法》修改,又使其適用對象由公司間的合并擴展至公司間及未經登記的社團參與的合并(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第35-36頁。)。由此可見,由《謝爾曼反托拉斯法》到《克萊頓法》第7條,再到《克萊頓法》第7條的歷次修改,美國通過擴大反壟斷法適用范圍等方式,使企業合并控制變得日趨嚴格。也正是緣于此,在評價美國反壟斷法時,有人甚至認為,《謝爾曼托拉斯法》第1條和第2條、《克萊頓法》第7條等企業合并控制實體規范都是直接發生效力的禁止性規定(注:(德)庫爾特??馬爾克特:“美國反托拉斯法的現狀和發展趨勢”,載《美國和德國的經濟與經濟法》,法律出版社1991年版,第158頁。)。這一認識雖有偏差,但也足以說明美國反壟斷制定法對企業合并控制留給人的嚴厲印象。
  其次,采結構主義的方法作為基本的甚至唯一的認定壟斷性合并和決定是否干預合并的方法。結構主義確信,在市場結構、市場行為和市場運行(市場績效)之間,市場結構對市場行為和市場運行有著決定性的影響。市場上保持足夠的競爭者以維護競爭性的市場結構,市場行為便可以規范化,市場也就可以取得期望的績效。依結構主義方法認定企業合并是否是壟斷性的合并時,要求審查市場的集中度和參與合并的企業的市場份額。在集中度高的市場上,參與合并的企業所占份額大,即被視為壟斷性合并而被禁止。很顯然,如果單純以結構主義的方法而不考慮市場行為和市場績效等因素去認定企業合并是否具有壟斷性,那么對企業合并的控制必然是嚴厲型的。美國在20世紀80年代以前的反壟斷實踐中,正是按照這種嚴厲型的企業合并控制辦法,禁止了一些大企業的合并,甚至對一些中小企業市場上的企業合并(如1962年的“布朗鞋公司案”)以及一些大企業僅提高了一點市場份額的企業合并(如1963年的“羅姆??凱布爾斯案”)出未開綠燈(注:王曉曄:  

 
  《企業合并中的反壟斷問題》,第40-41頁。)。
  第三,曾出現“本身違法”和“有罪推定”的判例!氨旧磉`法”即企業具有優勢本身即是違法!氨旧磉`法”觀念在1945年的“美國鋁公司案”中有集中反映。針對該公司的市場占有率達90%,審理此案的南德法官認為:“基本上不能區分優勢的存在和優勢的濫用,企業具有優勢地位而不利用是不可想象的!弊源碎_始,原則上認為企業的優勢本身就是壞事(注:孫學亮:《壟斷的法律界定》,載《天津商學院學報》,1994年第1期。)!坝凶锿贫ā奔雌髽I合并導致市場集中迅速上升,則合并就推定為本質上減少了競爭而予禁止。它由1963年的“費城銀行案”確立。(注:曹士兵:《反壟斷法研究》,第42-43頁。)
  “本身違法”和“有罪推定”,顯然是一種極端嚴厲的企業合并控制思想。
  第四,對橫向合并、垂直合并和混合合并實行全面的嚴格控制。前已述及,橫向合并對競爭可能產生的有害影響最為明顯;垂直合并和混合合并對競爭沒有直接的和過大的影響。因此,橫向合并作為反壟斷法干預的重點和嚴格控制的對象是符合情理的。而對于垂直合并和混合合并,則可以允許很大程度的寬容。然而在20世紀80年代以前的美國,不僅橫向合并受到嚴格控制,而且對垂直合并和混合合并寬容也受到很大的局限,一些依今天的標準看來并不視為存在限制競爭的不利影響的垂直合并和混合合并都遭到了禁止。
  以上情況足以說明,嚴厲是20世紀80年代以前美國企業合并控制政策的顯著特點。當然,緣于企業合并具有兩面性這一事實,美國立法和司法實踐中也并不是不存在某種程度的對企業合并的寬容。例如,《克萊頓法》等制定法和一些判例法即規定,農業、銀行業、保險業、公用事業等特殊經濟部門中的某些壟斷經營和聯合行為可不受反壟斷法的追究;為了解決《謝爾曼反托拉斯法》第1條和第2條規定的不明確性,1911年最高法院在“美孚石油公司案”中提出了“合理原則”。
  依此原則,法院在審查企業合并時,不僅應測度因合并被減弱的市場競爭程度,而且還要考慮合并可能產生的所有后果(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第32-33頁。);美國法院在實踐中還形成了“破產公司原則”。依此原則,若一家大型企業瀕臨破產,則可以與另一家大型企業合并。這一原則的基本考慮是:與其讓公司破產,不如讓新的所有人通過合并來取得并管理公司的資產,以便保持競爭狀態(注:(美)馬歇爾??c??霍華德著、孫南申譯:《美國反托拉斯法與貿易法規》,中國社會科學出版社1991年版,第152頁。)。此外,1968年的合并指南也開始將提高生產效率作為開脫某些企業合并的理由,不過這只限于非常特殊的情況(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第44頁。)。以上各項,成為這一時期企業合并控制的主要辯護理由,一些企業合并也據此獲得了準許。這表明,美國這一時期的企業合并控制政策在嚴厲中又兼有寬容。  

 
  2.20世紀80年代以后的實踐自20世紀80年代開始,美國的上述企業合并控制政策發生了明顯的變化。在這一時期,企業合并對社會經濟的積極作用得到了突出強調;在企業合并控制政策的嚴厲與寬容之間,司法實踐關注的重點也由前者移向了后者。對此,至少有以下三方面的事實可資說明:
  第一,結構主義的方法雖然也是認定壟斷性合并并決定干預的基本方法,但已不是唯一的方法。析言之,從維護競爭性的市場結構出發,美國這一時期的司法實踐在認定壟斷性合并或決定是否對合并進行干預時,首先要考慮市場的集中度和合并對市場集中度的影響,但同時也要充分考慮其他因素,如合并是否會足以形成市場進入障礙、合并中是否有反競爭的行為、合并所產生的效益等等,其中尤其要注意合并所產生的效益的分析。這就意味著,依市場集中度和合并對市場集中度的影響衡量本應禁止的企業合并,也有得到寬容的可能。
  第二,“本身違法”和“有罪推定”被廢棄。這一時期,人們一改過去那種企業具有優勢本身就是壞事的觀念,而針對具體的情況分析優勢的利弊,甚至認為企業具有優勢本身并非違法,優勢的濫用才是違法!坝凶锿贫ā庇1963年確立后,又清晰地反映在1968年的合并指南中。但1984年的合并指南放棄了“有罪推定”,轉而要求司法機關對具體情況進行深入細致的分析,進而確定企業合并是否應禁止。這些情況,從一個側面反映出美國企業合并控制政策由嚴厲到寬容的變化。
  第三,對垂直合并和混合合并一般不予干預。這兩種合并在這一時期被視為具有產生巨大效益的作用,原則上應予以支持。1984年的合并指南對合并的形式未采取傳統的橫向合并、垂直合并和混合合并的三分法,而是采取橫向合并和非橫向合并的兩分法;1992年的合并指南僅涉及橫向合并問題。這些都體現了只是橫向合并才是這時美國企業合并控制政策關心的核心。對于非橫向合并,也是以其產生的橫向影響(horizontal effect from non-horizon-tal mergers)為處理依據。(注:曹士兵:《反壟斷法研究》,第196頁。)
  美國企業合并控制政策的上述變化,加上20世紀80年代以前業已形成的企業合并的寬容立法和判例,使得20世紀80年代以來的企業合并控制政策更加放任。
  當然也應注意,如同20世紀80年代以前的企業合并控制政策嚴厲中兼有寬容一樣,20世紀80年代以來的企業合并控制政策在寬容中也有嚴厲。這主要是因為,首先,美國作為現代反壟斷法的發祥地,其反壟斷法制具有悠久的歷史,它不可能完全放棄其制定法和判例中已經形成的包括有關企業合并的嚴厲控制在內的反壟斷傳統和規則。對此,就連極力主張對企業合并實行放任的波斯納也承認,現在決不是聯邦法院的所有判例都不可適用,而只意味著根據《克萊頓法》第7條,市場份額決不是唯一的決定因素(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第74頁。)。其次,美國各級法院在審判實踐中具有很大的自由裁量權,它們完全可以以嚴厲的尺度對企業合并個案作出裁決。其三,從實踐看,美國企業合并控制政策也有嚴厲的一手。例如,歷時10年訴訟的“at&t公司案”之所以能在1984年以貝爾經理同意肢解at&t公司而告終,與美國企業合并控制政策嚴厲性的威懾力不無關系(注:(美)保羅??薩繆爾森:《經濟學》(中譯本),中國展望出版社1992年版,第908頁。)。又如,1994年4月,司法部和聯邦貿易委員會就國防工業中的兼并問題形成專門報告,排除了以往那種認為特殊的國防工業是反壟斷法適用的例外的觀念,從而使反壟斷的適用范圍擴大(注:陳曉波等:“美國反壟斷法及其政策述評”,載《江蘇社會科學》1996年第5期。)。以上諸項表明,20世紀80年代以來,美國企業合并控制政策的嚴厲性一面仍是不可否認的。  

 
 。ǘ┑聡牧⒎ê蛯嵺`德國完整的反壟斷法意義上的企業合并控制始于1973年。在此之前,德國對企業合并采取的是一種較為放任的態度。盡管1957年頒布了《反限制競爭法》,但艾哈德提出的在本法中作出企業合并監督規定的建議未被采納,僅規定了一定規模的企業合并應履行登記手續,以使政府及時了解市場的集中狀況,進而監督大企業,防止其濫用優勢。1973年修改《反限制競爭法》,加入企業合并控制的條款,反壟斷法意義上的企業合并控制才得以最終定型。以后,德國又分別于1976年 、1980年和1989年修改《反限制競爭法》,使企業合并控制制度更為完善。
  德國反壟斷立法和司法實踐中企業合并控制政策嚴厲面的集中體現是,對于橫向合并,依合并企業的市場份額推斷合并是否形成或加強市場支配地位,進而決定是否干預。這是一種帶有濃厚結構主義色彩的推斷方法。這種推斷方法,反映在《反限制競爭法》第22條第3款和第23a條第2款中。例如,依第22條第3款規定,合并企業就某種特定的商品或服務,總共至少占有1/3的市場份額,則推斷合并后的企業為控制市場的企業,但合并企業在上屆營業年度的營業額總共低于2.5億馬克的,不適用這一推斷。又如,第23a條第2款規定,3個或3個以下總共占有的市場份額達到50%的企業實施合并,或者5個或5個以下的總共占有的市場份額達到2/3的企業實施合并,所組成的整體,都推定為控制市場的企業。根據《反限制競爭法》和德國的司法實踐,在審查企業是否形成和加強市場支配地位時,也要考慮其它因素,但是,其它因素常常未起到重要的作用,允許和禁止合并基本上是依合并企業的市場份額作出的(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第98-99頁。)。由此觀之,德國控制企業合并的政策具有嚴厲性甚至武斷的一面。
  德國反壟斷立法和實踐中企業合并控制政策的寬容面也是明顯的。這主要體現在以下幾方面:首先,對中小企業合并不予干預。按照《反限制競爭法》第24條第8款的規定,參與合并的企業在上屆營業年度里的營業額總共不足5億馬克的企業的合并,一個獨立的、在上屆營業年度里的營業額不超過5千萬馬克的企業與另一企業合并,以及在一個存續了5年以上但總銷售額不足1千萬馬克的市場上的企業合并,都不受干預。其次,對非橫向合并基本上不予干預!斗聪拗聘偁幏ā返22條第1款和第23a條第1款也規定了非橫向合并的干預標準,但在司法實踐中,受到禁止的非橫向合并并不多。如自1973年企業合并控制法實施至1980年,雖然在申報過的企業合并中非橫向合并占40%,但其中只有一個遭到了禁止(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第102頁。)。再次,對形成或加強市場支配地位的合并,允許以有利于改善競爭條件、有利于整體經濟和社會公共利益、有利于增強國際競爭力等為由辯護和獲得準許(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第109-120頁。)。  

 
 。ㄈ┤毡镜牧⒎ê蛯嵺`日本控制企業合并的法律依據,主要是《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》(以下簡稱《禁止壟斷法》)。該法系在美國主持下制定、于1947年頒布的,以后歷經多次修改。由于受美國早期反壟斷法思想的影響,加之《禁止壟斷法》制定、頒布于解散壟斷財團的特定時期,因此,日本的企業合并控制制度一開始便以其嚴厲性而著稱,且這種嚴厲性在某種程度上超過了美國當時的相關制度。例如,美國反托拉斯法禁止托拉斯,日本《禁止壟斷法》除禁止托拉斯外,還禁止一切類似托拉斯的私人壟斷(注:吳炯主編:《維護公平競爭法》,中國人事出版社1991年版,第104頁。)。1949年和1953年通過修改《禁止壟斷法》,對企業合并控制有所松動,但1977年的修改又使有所放寬的企業合并控制再度趨于嚴厲。
  日本《禁止壟斷法》中的企業合并控制屬于結構規制,即市場經濟力集中的規制(注:(日)丹宗昭信、厚谷襄兒:《現代經濟法入門》(中譯本),群眾出版社1985年版,第83頁。)。除包括公司法意義上的企業合并的規制(15條)外,還包括其他反壟斷法意義上的企業合并的規制。這些規制規范大多是禁止性或限制性的,足見日本企業合并控制政策的嚴厲性。具體而言,《禁止壟斷法》所禁止或限制的企業合并及與企業合并有關的情形主要包括:(1)禁止控股公司成立和由非控股公司轉化為控股公司。之所以對控股公司采取如此嚴厲的態度,是因為控股公司是可以用少數資本支配絕大多數企業的最方便的手段,具有造成事業支配力量過度集中的最大危險性(注:(日)丹宗昭信、厚谷襄兒:《現代經濟法入門》(中譯本),第115頁。)。(2)限制大規模事業公司的股份保有。即原則上禁止資本額100億日元以上或純資產額300億日元以上的金融公司以外的一般事業公司,保有超過相當于其資本額或純資產額二者中數額多的那個數額的其他公司的股份。這一規定的主要目的,在于通過對與有力的城市銀行一起構成少數大企業集團核心的綜合商社的股份保有設置一定限度,以防止少數大企業集團的事業支配力量過度集中(注:(日)丹宗昭信、厚谷襄兒:《現代經濟法入門》(中譯本),第116頁。)(3)限制金融公司的股份保有。即金融公司保有其他公司的股份占已發行股份總額的比例,除經營保險業的公司可達到10%外,原則上不超過5%.其主要目的,在于防止銀行等金融公司,特別是作為少數大企業集團核心的有力的城市銀行保有股份過多而產生企業集團的事業支配力量過度集中。(4)禁止股份保有。即禁止公司和公司以外者實質上限制競爭的股份保有!督箟艛喾ā芬幎斯煞荼S械纳陥笾贫,并且在禁止限制競爭的股份取得的同時,還規定即使取得股份尚未達到禁止的標準,爾后由于市場條件變化,股份所有的狀態變成實際上限制競爭的場合,也認為是違法的。(5)禁止實質上限制競爭的職務兼任。即禁止一公司的管理人員或從業人員兼任其他公司的職務。(6)禁止實質上限制競爭的企業合并和營業轉讓。這里的企業合并,即公司法上的新設合并和吸收合并。  

 
  日本企業合并控制的上述禁止性和限制性的嚴厲規定,不僅抑制了許多合并打算,而且在實踐中禁止了一些企業合并。如依禁止股份保有的規定,1951年處理了日本石油事件,1957年處理了日本樂器事件;依禁止管理人員兼任的規定,1973年處理了廣島電鐵事件;依禁止企業合并的規定,1969年處理了八幡和富士兩家制鐵公司的橫向合并事件;依禁止營業轉讓的規定,1954年處理了東寶和昂宿橫向合并事件。(注:(日)丹宗昭信、厚谷襄兒:《現代經濟法入門》(中譯本),第121-124頁。)
  日本企業合并控制政策的寬容面集中體現在企業合并禁止和限制性的除外規定上。例如,就控股公司而言,法律禁止的只是把支配其他公司作為主要事業的公司,因此,僅僅以財產保全和投資為目的的財產保存公司和投資公司,不能作為禁止的對象。在限制大規模事業公司保有股份方面,某些超過法定限額的股份也允許保有,具體包括:政府投資公司的股份,有助于產業開發、社會經濟發展的事業中必須籌措多額資金的公司股份,國外事業公司的股份,分離公司的股份等等。在限制金融公司保有股份方面,因行使擔保權或接受代物償還的股份保有、證券公司作為業務而進行的股份保有等不受限制。此外,依《禁止壟斷法》第2條第4款,凡在買方市場上成為實質上限制競爭的企業集中,也是容許的。
  在研究日本企業合并控制政策時,還應注意,日本《禁止壟斷法》目前正面臨著新一輪修改。鑒于國際市場競爭加劇,日本企業在國際市場上的競爭力減弱,日本政府和執政黨決定對企業合并放松限制,允許成立控股公司。根據日本執政三黨和政府于1997年3月向國會提交的修正案,允許企業自主組建控股公司,總資產在3千億日元以下的控股公司實行完全自由化,毋需申報;超過此限額的控股公司設立后應向公正委員會報告,以后每年報告一次,如公正委員會認為有問題,可令控股公司采取減少股份等措施,排除壟斷的可能性;一般情況下控股公司的總資產不得超過15萬億日元,否則將對其嚴格審查,若發現已發展成戰前的壟斷財閥那樣的組織,則強行解散。此外,法案還規定大型金融機構不能同一般事業的企業組成控股公司,相互關聯的大企業之間不能組建控股公司。為了促進控股公司的發展,日本政府還決定修改稅制,減輕控股公司的稅收負擔(注:《日本將修改禁止壟斷法》,載《經濟參考報》(京),1997年3月11日第3版。)。上述修正案若獲得通過,日本控制企業合并的立法不僅將日趨完備,而且會更加寬容。
  三、企業合并控制政策中嚴厲與寬容的靈活性及其原因通過以上對主要發達國家反壟斷中企業合并控制政策的考察,我們不難發現,嚴厲與寬容盡管是企業合并控制政策中不可或缺的兩手,但不同國家,同一國家的不同歷史時期其寬嚴程度是迥然有別的。同時,我們還可以隱約地感到,即便是同一國家的同一時期其寬嚴程度似乎也無規律可尋。事實上也正是如此。美國反壟斷司法機關在執行企業合并控制時就曾表現出驚人的隨意性:它既可以使美國制糖公司這樣名符其實的壟斷企業以不屬直接與商業和貿易有關的制造業為由,而從謝爾曼法中豁免(1895年“奈特案”),也可以使同樣屬于制造業的美國煙草公司這樣的壟斷企業在違反謝爾曼法的裁決下解散(1911年“美國煙草公司案”);它既可以用謝爾曼法禁止“一切”限制貿易和商業活動為由,判處密蘇里貨運協會的貨運率及價格協定違法(1897年“密蘇里貨運協會案”),又可以以謝爾曼法并不禁止“合理的”貿易限制為由,拒絕解散美國鋼鐵公司(1920年“美國鋼鐵公司案”);它既可以拒絕解散連它自己都承認有限制競爭和壟斷企圖、作法的美國罐頭公司(1916年“美國罐頭公司案”),也可以判處反對兼并和壟斷的工會違反謝爾曼法(1902年“丹伯里案”)(注:胡國成:《塑造美國現代經濟制度之路》,中國經濟出版社1995年版,第67-68頁。)。德國反壟斷司法機關也一樣,它既可以依《反限制競爭法》禁止許多企業合并,也可以批準戴姆勒-奔馳與mbb這一迄今德國歷史上最大的企業合并。在這里,筆者把不同國家、同一國家的不同歷史時期以及同一國家的同一時期這種企業合并控制的寬嚴差異表現概括為企業合并控制政策的靈活性。  

 
  研究形成企業合并控制政策的這種靈活性的原因,對于我國反壟斷中的企業合并控制制度的建立和完善,無疑具有重大意義。筆者以為,除執法者個體的執法水準和認識上的差異外,深層次的原因還在于以下三方面:
 。ㄒ唬├碚撛蛞粋國家占統治地位的經濟學主張,往往為這個國家掌握政權的統治階級作為政策目標而加以采納(注:李昌麒:《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版,第28頁。)。這一點在企業合并控制立法和實踐中反映得尤為明顯。自1890年《謝爾曼反托拉斯法》頒布后,西方流行的經濟學理論一直影響甚至主宰著企業合并控制的寬嚴度。
  19世紀末20世紀初,西方發達國家盡管普遍接受了亞當??斯密等經濟學家的自由競爭和自由放任理論,但斯密提出的壟斷是自由競爭的最大障礙的觀點(注:參見肖煉著:《協同競爭論》,中國金融出版社1991年版,第7頁。)。也受到了各國的全面認同。為了維護自由競爭,美國在這一時期推行了較為嚴厲的企業合并控制政策。對企業合并實行嚴厲控制與對經濟實行自由放任是一對矛盾體。對此美國的傳統解釋是,包括企業合并控制法在內的反壟斷法一般并不代表政府的干預,即使代表了政府的干預,也僅是為了消除商業自由流通中的障礙,這種社會的控制與其說是對自由企業體制本身進行限制,還不如說是用來擴大企業在市場上的總體自由。(注:(美)馬歇爾??c??霍華德:《美國反托拉斯法與貿易法規》第3-4頁。)這便是美國在奉行對經濟不干預的自由放任時代卻執行著嚴厲的企業合并控制政策的理論基礎。
  20世紀中葉至70年代初,哈佛學派(結構學派)成為西方發達國家反壟斷法方面占主導地位的經濟學流派。該學派提出了“結構-行為-績效范例”理論。這一理論將注意力放在市場結構方面,認為市場結構決定市場行為,市場行為產生市場績效,因此,反壟斷法關注的重點不應是市場行為,而是市場結構。具體到企業合并的個案中,就是要求在審查市場的集中度和參與合并企業的市場份額后決定是否對合并進行干預。哈佛學派的理論對這一時期的企業合并立法和實踐產生了深遠的影響。如在美國,許多重大案件便是依據這一理論判決的。1968年的合并指南還全盤接受了結構學派的理論。同時,該理論還影響了德國、日本等國的企業合并立法和實踐。前已述及,結構主義的方法是一種嚴厲型的企業合并控制方法。美國等國20世紀80年代以前的企業合并控制政策之所以嚴厲,便在這里得到了進一步的解釋。
 

 
  自20世紀70年代初開始,芝加哥學派對哈佛學派的反壟斷理論提出了強有力的挑戰。該學派不承認在市場結構、市場行為和市場績效之間存在著必然的聯系,因此特別反對對企業合并進行規模上的干預(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第26頁。);認為反壟斷法的首要目標在于促進經濟效益,因此對企業合并的分析重點應從市場結構轉向經濟效益,并以經濟效益作為評價和是否干預企業合并的依據。芝加哥學派的理論自20世紀80年代起成為美國企業合并控制政策的基本依據,并集中反映在這一時期的三個合并指南和一些重大案件的處理中。由于按照芝加哥學派的理論,法律所禁止的只是一些嚴重損害競爭的合并,甚至某些嚴重有損競爭的合并也可以在權衡其效益和非效益的基礎上得到豁免。因此可以說,在芝加哥學派理論指導下的20世紀80年代以來的美國企業合并控制政策較以前是有所松動的。這種松動的政策也或多或少地影響著其他國家對企業合并的態度。
 。ǘ⿲嵺`原因企業合并控制中一些基本標準難以準確地界定而留給實踐中去把握,是促成企業合并控制政策靈活性的又一原因。首先,是最佳廠商規模標準難以認定。企業合并具有形成規模經濟的效果,但很顯然,效益與企業規模并非總是成正比。那么,何謂最佳的廠商規模?這迄今仍是經濟學上的一大難題。1958年,諾貝爾經濟學獎獲得者施蒂格勒鑒于一個世紀來,“各歷史時期所有經濟學家對幾乎每個產業的廠商最佳規模都是無知的”(注:(美)喬治??j??施蒂格勒著、潘振民譯:《產業組織和政府管制》,上海三聯書店1989年版,第38頁。),提出以“生存技術”來確定最佳規模,即凡是在長期競爭中得以生存的規模都是最佳規模(注:(美)喬治??j??施蒂格勒著、潘振民譯:《產業組織和政府管制》,第38-67頁。)。這一觀點被視為是規模經濟理論的一大突破。但很顯然,這一界定最佳廠商規模的方法不具有法律上的實踐意義。企業合并必然會使企業規模得以擴大,但企業規模在何種限度內擴大可以寬容?擴大至何種程度則予禁止?這仍然只能留待司法實踐靈活掌握。其次,是合法的(效益型的)企業合并與非法的(壟斷型的)企業合并難以認定。1890年的《謝爾曼反托拉斯法》規定極為原則,主要原因亦在于此。連對這種過于原則的規定極為不滿、并打算對以其名字命名的這部反托拉斯法投反對票的謝爾曼后來也不得不承認:“要用法律的語言在合法與非法的企業合并之間劃出一條精確的分界線是很困難的,這只能留給法庭在每一個特定的案例中去確定!保ㄗⅲ恨D引自胡國成著:《塑造美國現代經濟制度之路》,第56頁。)《謝爾曼反托拉斯法》頒布后,各國反壟斷立法和實踐也力圖對企業合并的合法與非法進行定量規定,但是由于同時強調對企業合并進行經濟分析,從而使許多依法定標準本應禁止的合并也可以在權衡利弊的基礎上得到寬容,因此司法機關和司法人員的自由裁量權依然很大,在企業合并的合法與非法之間,實踐中仍然難以有一條穩定的標準。  

 
  將上述基本標準交由企業合并控制實踐去掌握,必然造成企業合并控制寬嚴處理上的靈活性甚至隨意性。這就使得即便在同一國家的同一時期,企業合并控制政策也呈現出靈活性這一現象得到了較為圓滿的解釋。
 。ㄈ┱卧蚱髽I合并控制政策在寬嚴上的靈活性還與一定的政治上的考慮密切相關。這一點在美國體現得尤為充分!吨x爾曼反托拉斯法》等早斯反壟斷法的出臺及其對企業合并實行嚴厲控制,其背景之一,便是當時的企業合并浪潮形成的巨型企業,成了既具經濟實力,又有政治支配力的“準政治國家”,業已危及到了國家的統治。20世紀80年代以后,企業合并控制之所以有所松動,原因之一,就在于里根政府以來的各屆政府為迎合壟斷集團的利益以維護其統治,放松了反壟斷法的實施。此外,從美國各個歷史時期許多企業合并、尤其是大型企業合并的處理看,采取寬容抑或嚴厲的態度,往往也有其政治上的原因(注:參見王錦瑭等著:《美國現代大企業與美國社會》,武漢大學出版社1995年版,第104-106頁。)。政治因素影響甚至決定企業合并控制政策的寬嚴,從而使企業合并控制政策具有適應一定政治需要的靈活性,這也是其他國家的一種普遍現象。
  四、我國反壟斷中企業合并控制的嚴厲與寬容之構想在我國既往頒布的涉及企業合并的法律、行政法規和部門規章規定中,一方面要推動企業聯合,允許甚至鼓勵企業通過兼并、組建企業集團等方式實現合并,另一方面也要反對過大規模的企業聯合,防止經濟力過度集中的壟斷企業產生。從這個意義上講,企業合并控制中的嚴厲政策和寬容政策在我國過去的有關規定中均已有所體現。然而應予注意的是:我國企業合并方面具有操作性的規定基本是寬容型的,有關企業合并中反壟斷問題的具體規定尚付闕如。我國經濟生活中已出現一大批具有壟斷實力的企業集團,其主要原因也在于此。
  企業合并控制政策由嚴厲型走向溫和型,這是大多數發達國家的共同取向,但在企業合并的寬容中保留適當的嚴厲控制,這也是各國的通行做法,并已基本成為我國學界和實務界的共識。因此,以我國《反壟斷法》的制定為契機,按照嚴厲與寬容相結合的思路,重新設計企業合并控制的法律規范并以其指導司法實踐,這是必需的。以下,筆者擬就我國企業合并控制立法和司法實踐中如何貫徹嚴厲與寬容相結合的政策提出若干建設性意見。
 。ㄒ唬斗磯艛喾ā返脑瓌t性規定與國務院的政策性規定相結合《反壟斷法》作為我國未來反壟斷中規制企業合并的基本法,自應對禁止合并的標準和豁免情形作出規定。但這些規定都應是原則性的,可考慮以合并可能產生或加強市場支配地位作為禁止合并的前提條件(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第233頁。);以合并可能帶來的效益大于產生或加強市場支配地位的不利影響,作為禁止合并的豁免理由。當然,對禁止合并的標準和豁免的情形還可作進一步的明確,但無論如何,這兩方面的規定應有一定的彈性,以便為反壟斷實踐中的企業合并控制之嚴厲和寬容都留有一定的余地,進而使企業合并控制政策具有一定的靈活性和適應性。至于如何解決《反壟斷法》規定不足而造成的法律適用上的困難問題,可參酌美國司法部和聯邦貿易委員會發布企業合并指南的做法,由國務院發布企業合并控制方面的政策性文件,這些文件雖然是指導性的,但可以為一定時期的企業合并控制實踐提供基本的分析框架。國務院作為我國最高國家行政機關,其發布企業合并控制的政策性文件,不僅可以從全局的高度確定一定時期國家對企業合并控制的寬嚴態度,而且可以使企業合并控制政策與國務院發布的同期產業政策更好地協調起來。  

 
 。ǘ⿲Σ煌袠I、不同規模和不同種類的企業合并實行區別對待合并企業控制的基本目的在于防止經濟力的過度集中,進而維護競爭性的市場結構。因此,當今發達國家企業合并控制的重點,主要是競爭性行業中那些對競爭可能直接產生有害影響的大企業參與的橫向合并。借鑒發達國家的經驗,我國首先應把企業合并控制的重點放在競爭性行業,對這些行業內的企業合并采取相對嚴厲的控制政策。對需要適當限制競爭的行業的企業合并,如供電、供氣、供水、通訊、鐵路和航空運輸等公用事業的企業為形成必要的自然壟斷而進行的企業合并,生產經營分散、市場容易波動的農業行業內的企業合并等等,都應采取較為寬容的控制政策。其次,鑒于大企業參與的企業合并可以明顯地提高市場的集中度或形成市場進入障礙,因此,我國應對這類合并實施重點控制,尤其要注意控制大企業與大企業之間的合并,對于中小企業與中小企業之間的合并,尤其是中小企業占主導地位,規模效益和組合效益尚未形成或尚待挖掘的市場上的企業合并,應采取相對寬容的控制政策。再次,由于在橫向合并、垂直合并和混合合并三種合并方式中,橫向合并對競爭的不利影響最為明顯,垂直合并和混合合并對競爭沒有直接的影響,因此,與發達國家的通行做法一樣,我國應將橫向合并作為控制的重點,對垂直合并和混合合并,應采取較為寬容的態度,只有當其對競爭可能產生明顯的限制影響時,才對其實施干預。
 。ㄈ⿲Σ煌瑫r期的企業合并實行區別對待在不同的歷史時期實行寬嚴有別的企業合并控制政策,這也是發達國家反壟斷實踐甚至立法的共同取向。在我國,企業合并控制政策必須與產業政策相協調。產業政策一般包括在產業之間促進資源合理分配的產業結構政策、在產業內部促進組織結構合理化的產業組織政策、促進科技進步的產業技術政策,以及配套的財政、金融等政策。產業政策的最大特點之一,在于它的時間性、靈活性較強(注:李昌麒主編:《經濟法學》,中國政法大學出版社1996年版,第412頁。)。隨著經濟和技術的發展,一度合理的產業結構和企業組織結構可能不適應新形勢的要求,一旦出現此情況,便有必要制定新的產業政策,以實現產業結構和企業組織結構的調整。由產業政策的這種時間性、靈活性所決定,企業合并控制政策必然在不同的時期呈現出某種程度上的寬嚴差異。當某行業規模經濟不足而依照產業政策應推動企業聯合時,企業合并控制政策應相應寬容;當某行業市場的集中度過高而依照產業政策應限制聯合甚至拆散大企業時,企業合并控制政策應相應嚴厲。唯有如此,企業合并控制政策才會具有適應性和生命力。  

 
 。ㄋ模┩ㄟ^對市場的不同界定,貫徹對企業合并控制的嚴厲抑或寬容的意圖在企業合并(主要是橫向合并)控制實踐中,合并是否可能產生或加強市場支配地位,這是合并是否被禁止的前提條件。而合并是否可能產生或加強市場支配地位,又主要取決于對參與合并企業的市場份額。在參與合并企業的銷售額確定的情況下,如果將這些企業放在一個較小的市場上,它們就占有較大的市場份額;如果將這些企業放在一個較大的市場上,它們就占有較小的市場份額(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第234頁。)。顯然,企業合并是否被禁止,最終又要取決于對市場所作的界定。市場包括產品市場和地域市場,前者為相互競爭的產品范圍,后者為競爭性產品銷售的地域范圍。在美國等發達國家的企業合并控制實踐中,產品市場和地域市場都有一定的界定標準,但這也并不意味著在具體界定產品市場和地域市場時不存在一定的靈活性。反壟斷執行機構或法院當意欲準予一項合并時,將市場界定得較寬以使參與合并企業占較小的市場份額;當打算禁止一項合并時,將市場界定得較窄以使參與合并企業占較大的市場份額,這兩種做法均曾有發生。在我國企業合并控制實踐中,可適當借鑒發達國家的這一做法,用以貫徹對不同情況下的企業合并的寬容抑或嚴厲控制政策。
 。ㄎ澹┳⒅貙ζ髽I合并的經濟分析在西方發達國家,緣于企業合并所具有的兩面性,反壟斷立法和司法機關在對待企業合并問題上總是自覺不自覺地把注意力傾注于“成本-效益”的比較上,這種比較便屬經濟分析。當以經濟分析而著稱的芝加哥學派自本世紀八十年代起成為美國等國反壟斷法占主導地位的經濟學派之后,對企業合并的經濟分析更是倍受重視。
  可以說,西方發達國家的企業合并控制史,就是一部經濟分析史。我國在未來的反壟斷立法和實踐中,自然也應注重經濟分析,只有在權衡某項企業合并的成本和效益的基礎上,才能作出嚴厲或者寬容的取向。
 。┣‘斣O置反壟斷執行機構并合理劃定法院對企業合并案件的管轄權顯然,企業合并控制若執行上述五項思路,其必然結果便是司法實踐中自由裁量權頗大。為盡量避免司法實踐中企業合并控制寬嚴把握上的過度隨意性及由此產生的司法上的嚴重不統一,可考慮在反壟斷執行機構的設置上做文章。目前,我國學界和實務界已就我國應建立一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構取得共識,但究竟如何設置這一機構,在認識上還有某些差異。筆者贊同部分學者提出的在我國設立全國的和省級的兩級反壟斷執行機構的方案(注:王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第295頁。)。僅就企業合并控制而言,這一體制至少具有兩方面的意義。首先,相對于只設國家反壟斷執行機構而言,該方案可使企業合并控制的工作量適當分散,提高辦事效率,減少案件積壓。其次,相對于按行政級別層層設置反壟斷執行機構而言,該方案又可以使企業合并控制的裁量權適當集中,進而盡可能地做到司法統一。鑒于我國部分省級行政轄區較大,可考慮在其轄區內設置一些省級反壟斷執行機構的派出機構,履行省級機構的部分職權。順便要說明的是,國家和省級反壟斷執行機構所管轄的都是達到一定規模的企業合并,因此,《反壟斷法》還應就二者各自管轄的企業合并的規模標準作出規定。  

 
  與反壟斷執行機構的設置相適應,企業合并案件的審判管轄權應劃歸高級人民法院和最高人民法院。高院人民法院管轄對省級反壟斷執行機構的裁決不服的案件;最高人民法院管轄對國家反壟斷執行機構的裁決不服的案件以及對省級法院裁決不服的上訴案件。企業合并案件審判管轄權的這種劃分,同樣具有使企業合并控制的工作量適當分散而裁量權又適當集中的效果。
 
 
 
 
 

 


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