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企業合并控制豁免理由的分析 ——對《反壟斷法》(征求意見稿)第29條的修改建議

發布時間:2018年7月23日 長沙公司收購律師  
「摘要」本文通過分析各國反壟斷法對企業合并控制豁免理由的不同規定,指出我國《反壟斷法》(征求意見稿)第29條存在三處疏漏,忽略利弊權衡、豁免理由規定不足、缺少附加條件規定,并提出相應修改建議。

  全球范圍內的第五次合并浪潮從八十年代興起至今仍方興未艾,這次合并浪潮與以往不同,其持續時間長、規模大、波及面廣;涉及到的案值特別巨大、知名企業參與明顯增多、強強聯合高潮迭起以及政府對企業合并限制進一步放松。各國政府對企業合并限制的放松主要體現在各國反壟斷法執行機構對于企業合并逐步采取一種寬容的態度。從總的或較長時期來看,企業合并控制反壟斷法的發展趨勢從嚴厲走向寬松。⑴反壟斷法對企業合并控制的弱化,主要體現在兩方面:一是放寬禁止企業合并的標準,比如認定方法中結構主義的淡化而行為主義色彩愈加濃厚,對相關市場的界定不再僅限于國內等;二是在反壟斷法的法律規范或司法實踐中,不僅考察企業合并對競爭的影響,也考察其他因素,使得企業合并獲得反壟斷法禁止豁免的可能性增大。本文的討論就將集中于這一方面,通過比較各國反壟斷法對企業合并控制豁免理由的不同規定及司法實踐,對擬議中的我國反壟斷法關于這一問題的規定(即2001年10月11日的征求意見稿第29條)提出相應的修改建議。

  我國反壟斷法(征求意見稿)第29條是關于經濟力量集中的特殊審批的規定。經濟力量集中是指以一定方式取得對其他經營者的控制權,與反壟斷法上的企業合并具有相同含義。反壟斷法上的企業合并是廣義上的合并,重點也在于經營者之間控制權的取得,我國《反壟斷法》(征求意見稿)以“經濟力量集中”代替“企業合并”,在表達上更具嚴謹性,但本文基于研究方便,仍采用反壟斷法研究上的習慣性表述“企業合并”概念,特此說明。該條規定:“如果經濟力量集中有利于國家整體經濟和社會公共利益,可以得到國務院特殊批準!蔽艺J為 ,這一規定存在三處疏漏:第一,條文忽略了利弊權衡,為企業合并逃脫反壟斷法的監管提供了無限的空間,留下了反壟斷法企業合并控制制度形同虛設的隱患;第二,條文對豁免理由規定不足,又使企業合并可能受到反壟斷法執行機構過于嚴厲的限制;第三,條文缺少反壟斷法執行機構有權要求合并企業遵行一定附加條件的規定,不利于在豁免的同時將合并對競爭的影響降到最低。下文將對這三處疏漏分別加以論述,并提出相應的修改建議。

  一、忽略利弊權衡

  反壟斷法不僅服務于維護自由和公平的競爭這一目標,更服務于促進社會經濟進步這一終極目標。譬如歐盟競爭法包括政治、經濟和社會三大目標,對經濟和社會目標,歐洲學者使用了“經濟效率”一詞來代替“競爭效率”,前者比后者包含的范圍更廣,其經濟和社會目標,囊括了從經濟增長、增強經濟競爭力、促進就業到資源的優化配置、公平的分配,以及對消費者的保護,中小企業的利益等。⑵可見,反壟斷法執行機構對某項合并作出禁止與否的決定時,存在利弊權衡的過程,不僅要權衡合并對競爭的正負影響,還要權衡合并對市場競爭秩序的負面影響與合并對經濟發展其他方面所帶來的正面影響。即使一項合并可能有害于競爭,但在利弊權衡之后,仍有獲準實施的可能性。

  例如臺灣的《公平交易法》第12條關于“得予許可結合之情形”的規定,“……如其結合,對整體經濟之利益大于限制競爭之不利益者,‘中央’主管機關得予許可!钡聡斗磳ο拗聘偁幏ā返36條關于“評價合并的原則”的規定,“……參與合并的企業證明合并也能改善競爭條件,且這種改善超過支配市場的弊端的,不在此限!钡42條關于“部長特批”的規定,“在個別情況下,合并對整體經濟產生的利益可以彌補對競爭的限制或合并符合重大的公共利益的,應申請,聯邦經濟部長可批準為聯邦卡特爾局所禁止的合并!狈▏摹豆浇灰追ā返41條關于“競爭危害與利益評估”的規定,“競爭審議委員會評估結合計劃或結合,是否對經濟進步帶來充分貢獻,而能彌補競爭所造成的損害!苯洕献鹘M織《競爭法的基本框架》文件第七節“企業兼并和收購”中第9條(a)項對可不受競爭主管當局的禁止的條件之一:“該集中帶來了或者可能帶來非貨幣性的實際效益,而且這種效益在抵消源于或可能源于該項集中的壓制競爭效應而綽綽有余!睂σ陨细鲊磯艛喾ɑ驀H組織有關反壟斷法的規定進行分析歸納后,我們發現這些法律規范中都使用了諸如“大于”、“超過”、“彌補”、“抵消”等字眼,指出對企業合并所帶來正負效益的權衡過程。

  而我國《反壟斷法》(征求意見稿)第29條將國家整體經濟和社會公共利益作為非競爭因素加以考察的同時,卻沒有相應做出利弊權衡比較的規定,僅要求“有利于”非競爭因素即可,而不要求合并對非競爭因素之利應“大于”對競爭之不利。這將導致幾乎任何一項合并都可通過反壟斷審查,因為我們不難為一項合并找出有利于社會公共利益的證據,而僅此依據第29條的規定就可獲得豁免,這就使得反壟斷法對企業合并控制的制度設計形同虛設。我認為,應將“有利于”非競爭因素改成對非競爭因素的有利影響“足以彌補”或“大于”對競爭因素的不利益。

  二、豁免理由規定不足

  反壟斷法對于企業合并控制的態度趨于寬松,表現之一就是在法律規定和司法實踐中,對豁免理由的規定增多。我國《反壟斷法》(征求意見稿)第29條對豁免理由只規定了整體經濟和社會公共利益兩點,與其它國家反壟斷法的規定相比,擬議中的反壟斷法對豁免理由的規定偏少,這與當前反壟斷法對企業合并控制放松的趁勢是相矛盾的。各國反壟斷法對企業合并控制的豁免理由除了整體經濟和社會公共利益兩點外,一般還包括:

  1.改善競爭條件

  合并一方面可能導致產生或者加強市場支配地位,同時又在另一方面改善了市場競爭條件。比如一個市場上原來存在眾多小企業和一家大企業,如果幾家小企業相互合并或市場外一家大企業合并市場內一家小企業,雖然合并可能產生新的市場支配力量,但是合并使得市場上出現了能夠與原來那家大企業相抗衡的力量,從而改善原市場的競爭條件。德國《反對限制競爭法》第36條關于“評價合并的原則”即規定:“如可預見,合并將產生或加強市場支配地位,聯邦卡特爾局應禁止合并,但參與合并的企業證明合并也能改善競爭條件,且這種改善超過支配市場的弊端的,不在此限!

  2.效率的提高

  合并對經濟的貢獻之一就在于,合并有可能促進生產效率的提高。歐盟委員會《關于競爭政策的第二十三次報告》中闡明:“企業的結合有助于經濟結構的重組,而企業間的合作行為有益于具有重要意義的規模經濟。規模經濟有利于產品質量的改進,技術開發以及將其成果轉化為生產力,從而利于企業開拓新的市場”⑶美國司法部與聯邦貿易委員會《1997年橫向合并指南》中“效率”一節就指出,合并使得企業對現有資產有更佳組合并且能以更低的成本生產給定數量和質量的產品!吨改稀访鞔_指出:“事實上,合并對經濟的首要益處就在于提高效率的潛在能力!钡歉鲊鴮⑿首鳛榛砻饫碛蓵r,也進行了嚴格的限制。美國《1997年橫向合并指南》中將效率界定為“合并特有的效率”,指出:“兩機構僅考慮這樣的效率,該效率可能由意向中的合并產生,并且若不進行意向中的合并或其他具有相同反競爭效果的措施就不可能獲得該效率!薄吨改稀愤指出:“效率幾乎永遠不會使一項導致獨占或接近獨占的合并正當化!奔幽么蟆陡偁幏ā返96條第1款也規定:“法院不得發出指令,如果它認為,有關請求的合并或有意向的合并已經產生或可能產生效率成果,該成果將大于或將抵消任何將來自或可能來自該合并或有意向的合并的防止或削弱競爭的結果,且如果作出指令,該效率成果將不可能得到!

  3.破產

  當被合并企業屬于瀕于破產的企業時,各國反壟斷法也有可能允許一項可能產生或加強市場支配地位的合并。其理由包括兩點:其一,與其讓一家企業最終破產而退出競爭市場不如讓另一家企業合并該瀕于破產的企業,這類合并可能并不產生或加強市場支配力量,甚至有可能改善市場競爭條件。其二,合并一家瀕于破產的企業,可以避免大量失業,清算引起的資產浪費等由于破產而對社會經濟帶來的負面影響。

  但是破產畢竟是市場競爭優勝劣汰的結果,而且過大規模的合并也有可能產生或加強市場支配力量。因此并非所有涉及破產的企業合并都能通過反壟斷審查。美國司法部及聯邦貿易委員會《1997年橫向合并指南》在“破產和現有資產”一節,對這一豁免理由作了詳盡的規定:“1)所說的破產企業在不久的將來資不抵債;2)它沒有能力根據破產法的規定成功地進行重組;3)它已做出雖不成功但卻是真誠的努力尋找對其破產公司財產比較合理的可選擇的報價,以便既能使其有形和無形資產繼續留在相關市場上,又可使競爭受到比現在打算中的兼并更小的不利影響;4)如果沒有這個兼并,破產企業的資產將退出相關市場!倍洕献鹘M織在《競爭法的基本框架》文件第七節“企業兼并和收購”中第9條(b)項規定可不受競爭主管的禁止情形包括:“該項集中的當事人之一面臨著實際的或迫近的財務失敗,而該項集中為該當事人的資產提供了一種在已知選擇中對競爭危害最小的用途!

  4.國際競爭力

  以國際競爭力作為企業合并控制中的豁免理由趨于普遍,不論是發達國家還是發展中國家在面臨全球化時都感受到了強大的競爭壓力,努力提高本國企業在國際市場上的競爭能力成為各國政府的重要任務。盡管聯邦卡特爾局局長d.沃爾夫認為“企業規模主要是競爭力的結果,而不是競爭力的原因。因此,如果參與合并的企業指出,合并是為了參與國際市場上的競爭,從而是必要的,控制企業合并的機構原則上不能接受這樣的觀點!雹鹊,應當提出,德國聯邦卡特爾局在近年來事實上越來越重現德國企業在國際市場的競爭力。1989年戴姆勒-本茨和mbb的合并,除財政原因外,政府還特別考慮到了德國企業在航天和航空領域的國際競爭力。⑸各國在控制企業合并時,不再孤立地審查合并對國內競爭秩序的影響,而是要對合并所帶來的對國際競爭的積極影響和對國內競爭的消極影響進行利益權衡。⑹

  法國的《公平交易法》第41條關于“競爭危害與利益評估”的規定,“……該會對涉案企業面對國際競爭的競爭力,應予考慮!毙傺览摹督共徽敻偁幏ā返24條第2款:“……下列情況的企業合并仍可獲得批準,如果……(丙)合并推動進入國際市場,并且有利于國民經濟!

  5.小額市場

  小額市場是指該相關市場規模很小,在這個特定市場內盡管合并會產生或加強市場支配地位,破壞市場競爭秩序,但是由于審查合并對競爭秩序的影響是一個極為復雜的過程,對一個小額市場上的合并行為付出高昂的反壟斷審查成本,并不符合司法效益的原則,因此對小額市場上發生的合并行為不予審查。例如,德國《反限制競爭法》第35條關于“合并監控的適用范圍”第2款規定不適用該法的情形包括:“……2.在所涉市場上,至少5年以來有商品或服務供應,且上屆日歷年度的銷售額低于3000萬德國馬克!

  綜上所述,我國擬議中的《反壟斷法》對于豁免理由僅規定了“國家整體經濟和社會公共利益”兩點是不夠的,應當將上述這5項豁免理由加以補充規定,同時對豁免理由的適用又要加以嚴格限制,必須明確豁免僅是在有限的例外情形下予以適用的,而不是一種普遍適用的情況。

  三、缺少附加條件的規定

  在某項合并可能會產生或加強市場支配地位,對競爭造成消極影響時,由于考慮到該合并可能在其它方面產生的積極影響,反壟斷法執行機構在綜合考慮正負影響,利弊權衡之后,有可能對該合并的禁止予以豁免,但同時反壟斷法執行機構仍應當謀求將合并行為對競爭所造成的消極影響降低到最小。因此反壟斷法執行機構可以對合并規定一些附加條件,從而使得合并在遵行這些附加條件的情形下,對競爭所造成的消極影響降至最低。

  法國的《公平交易法》第42條關于“裁決”的規定第2款:“經濟部長及涉案經濟部門的主管部長,也可以對結合的實行附加遵守指定命令,使對經濟及社會帶來充分貢獻,以彌補對競爭所造成的損害!钡聡斗聪拗聘偁幏ā返42條關于“部長特批”的規定第2款:“前款批準可附有條件和負擔!迸_灣《公平交易法施行細則》第10條關于“結合許可得附加條件或負擔”的規定,“……為確保整體經濟利益大于限制競爭之不利益,得定合理期間附加條件或負擔!

  而歐盟委員會對美國波音公司與麥道公司的合并也是在波音公司向歐盟作了一系列重大承諾后才批準的。波音公司承諾:第一,在10年內保留麥道公司的道格拉斯飛機制造公司的獨立法人地位,且每年就該公司的情況向歐盟獨立審計公司的審核;第二,廢除與三家大航空公司已簽訂了的為期20年的獨家供貨協議,且10年內不得訂立類似的排他性協議;第三,對于經國家財政資助而獲得的專利權以及技術秘密,允許競爭者訂立非專有性的許可協議;第四,在10年內每年向歐盟委員會提交一個關于其在飛機制造領域所參與的由政府投資但屬于非機密性項目的年度報告,以提高波音公司在民用航空和軍用飛機制造領域的透明度。⑺

  而我國《反壟斷法》(征求意見稿)第29條僅賦予國務院對某些合并行為特殊批準的權力,卻沒有賦予國務院在進行特殊批準的同時也有要求合并各方遵守一定的附加條件的權力。這就不利于在豁免企業合并禁止的同時將對競爭的損害降低到最低點。

  綜上所述,我國《反壟斷法》(征求意見稿)第29條存在三點疏漏,一方面存在放縱企業合并的傾向,另一方面又暗含了過度限制企業合并的隱患,在立法的價值取向上自相矛盾,為反壟斷法執行機構留下了過多自由裁量余地,因此建議立法機關借鑒其他國家及國際組織反壟斷法對企業合并控制豁免理由的相關規定,對上述三處疏漏進行相應修改,以完善企業合并控制豁免規定。

  「參考文獻」

 、 程吉生:《國外企業合并控制反壟斷法發展趨勢的分析》,《現代法學》2000年第1期。

 、 孫濤:《歐盟競爭法的政策基礎及其對企業結合的反壟斷控制》,載于史際春主編:《經濟法學評論》(第一卷),中國法制出版社2000年版,第151頁。

 、 孫濤:《歐盟競爭法的政策基礎及其對企業結合的反壟斷控制》,載于史際春主編:《經濟法學評論》(第一卷),中國法制出版社2000年版,第118頁。

 、 d·沃爾夫《經濟國際化中合并控制的主要問題》,載于王曉曄編:《反壟斷法與市場經濟》,法律出版社1998年版,第179頁。

 、 王曉曄:《德國控制企業合并的立法與實踐》,載于王曉曄著:《競爭法研究》,中國法制出版社第1999年版,第201頁。

 、 程吉生:《國外企業合并控制反壟斷法發展趨勢的分析》,《現代法學》2000年第1期。

 、 王曉曄:《歐共體企業合并控制法及其新發展》,載于王曉曄著:《競爭法研究》,中國法制出版社1999年版,第302頁。


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